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特約撰稿人：邱學金 河南正潤律師事務所
摘要：PPP項目合同的屬性之爭與中國式PPP法律法規決策者、合同當事人關系密切。在梳理理論界和實務界不同觀點的基礎上，結合我國相關政策法規分析，本文通過司法解釋規定及其判斷標準，結合有利于解決矛盾、化解糾紛，減少當事人的訟累，主張根據“近因理論”，將合同定性為民事合同，而對于在履行合同過程中產生的政府行政管理監督行為、行使公益權而作出的行政決定等行政行為，當事人通過行政復議或行政訴訟進行解決。
關健詞：PPP合同民事合同行政協議判斷標準
近年來，隨著中國PPP不斷發展，PPP項目合同的性質及其爭議日益突出。為此，2019年11月12日《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）通過并公布，于2020年1月1日實施。該司法解釋第二條采取列舉與概括的方式對行政協議類型進行了規定：（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）礦業權等國有自然資源使用權出讓協議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議；（六）其他行政協議。
該解釋將政府與社會資本合作協議包含其中，由于PPP項目合同主體為平等的，不少人傾向于確認其為民事合同。上述政策可謂一石激起千層浪。不少人擔心將PPP合同拉入了不平等主體間的行政協議范疇，會對政府與社會資合作造成不利影響。
一、我國行政合同法律屬性認定的法律基礎
2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》修正案（2015年5月1日實施），首次將行政協議納入了行政訴訟的受理范圍，新修訂的《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規定人民法院受理行政訴訟范圍，包括公民、法人或其他組織提起的認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的訴訟案件。
2015年4月20日，最高人民法院審判委員會第1648次會議通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，2015年5月1日實施），對于行政協議作了進一步司法解釋。司法解釋第十一條規定：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。該條對行政協議的概念進行了規定，并對行政協議提出了五個標準要素：一是主體要素，即訂立協議的主體一方是行政機關，另一方公民、法人或者其他組織；二是目的要素，訂立協議的目的是為實現公共利益或者行政管理目標；三是職責要素，所訂立的協議在行政機關法定職責范圍內；四是內容要素，所訂立的協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；五是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。這五個要素是認定行政協議的標準，是區分行政協議與民事合同的尺度。
2018年2月8日，最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋（法釋〔2018〕1號）實施后，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）同時廢止，法釋〔2018〕1號對行政協議的概念及認定標準沒有作出新的解釋，而是準備對行政協議作出專門司法解釋。
二、不同層面對PPP合同屬性的觀點
雖然司法解釋規定了行政協議的判斷標準，但在實踐中，學術界、實務界和政策制定者的觀點卻存在不少差異。
（一）學術界的觀點
1、民事合同。宿輝在《PPP項目合同爭議通過行政訴訟救濟的困境研究》一文中認為，PPP協議為平等主體之間簽訂的合作協議，法律屬性歸為民事契約；魏艷在《特許經營抑或政府采購，破解PPP模式的立法困局》一文中以PPP合同是否涉及特許經營項目作為區分標準，涉及特許經營項目的，認定為行政合同。
2、行政合同。張一雄在《論行政合作契約的法律屬性及其法制化進程——在公私合作背景下的展開》一文中認為，從行政合作契約主體上看，有一方為行政主體參與；從行政合同契約的內容上看，是為執行公共任務而簽訂；從行政合同契約的法律效果上看，以發生行政法上的效果為標的，故應認定為行政契約；不涉及的則認定為民事合同。
（二）實務界的觀點
在實務界對于政府與社會資本合作合同的性質認定也有所不同：
1、行政協議案例。張家界百龍天梯旅游發展有限公司訴赤水市人民政府《赤水景區委托經營協議》一案。貴州省高級人民法院（2013）黔高民商初字第6號一審民事判決認為：關于合同的性質問題。本案合同標的是赤水市“三區一湖一河”景區的開發經營權，該景區系國家重點風景名勝區，對于風景名勝資源的開發經營，既是國家利益的體現，也關系到地方社會公共利益，對風景名勝資源的開發經營，應屬政府壟斷經營的范疇。赤水市政府通過合同的形式，將原本由自己壟斷的涉及公益行業的經營權在一定期限內授予非政府形態的張家界百龍公司和萬眾公司，張家界百龍公司和萬眾公司通過經營收回投資和成本、獲取回報，在本質上屬于《行政許可法》第十二條第（二）項規定的“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”，即政府特許經營事項。赤水市政府和張家界百龍公司、萬眾公司通過簽訂合同，所形成的是以行政特許經營為主，民事法律關系為輔的復雜的特許經營法律關系。因此，《委托經營合同》雖名為“委托經營”，但就其本質而言，應屬政府特許經營合同。該案一審判決認定《赤水景區委托經營協議》為行政協議。最高人民法院（2015）民二終字第163號二審民事裁定認為：2004年赤水市政府為了加快當地旅游業發展，與張家界百龍公司就“四洞溝、燕子巖、十丈洞景區、赤水河元厚至城區河段旅游區的旅游資源開發經營事宜，先后簽訂了《赤水景區委托經營協議》和《委托經營合同》。上述協議是赤水市政府與張家界百龍公司在充分協商的基礎上簽訂的，協議中對各自的民事權利義務做出了明確的約定，而且，在合同簽訂后長達八年多的時間里，雙方已經依約履行。所以，上述協議的訂立是赤水市政府以平等主體的身份設立、變更民事權利義務關系的民事行為，而非赤水市政府單方準許張家界百龍公司的行政許可行為，該協議是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規禁止性規定，應為合法有效的民事法律關系協議。
類似地，2018年最高人民法院審理的益陽華龍垃圾焚燒發電有限公司訴湖南省益陽市人民政府關于益陽市城市生活垃圾焚燒發電廠特許經營項目糾、2019年安徽省高級人民法院審理的中國二十二冶集團有限公司訴安徽省阜南縣人民政府《阜南縣內外環路網建設工程PPP項目協議書》（BOT模式）、2019年福建省高級人民法院審理的福州科環高新環境保護有限公司、仙游縣科環高新環境保護有限公司與仙游縣人民政府的《仙游縣寨嶺垃圾無害化處理工程BOT項目特許權協議》等，也是以行政協議作出了行政訴訟判決。
2、民事協議案例。最高人民法院關于輝縣市人民政府與河南新陵公路建設投資有限公司關于建設輝縣市上八里至山西省省界關爺坪15公里道路（簡稱“新陵公路”）BOT項目的合同，屬于民事管轄或行政管轄的管轄權糾紛一案中認為，2003年輝縣市政府準備建設輝縣市“新陵公路”（其中隧道1.486公里）項目合同是典型的BOT模式的政府特許經營協議。案涉合同的直接目的是建設河南省輝縣市上八里至山西省省界關爺坪的新陵公路，而開發項目的目的為開發和經營新陵公路，設立新陵公路收費站，具有營利性質，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同應當定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》法釋（2015）9號第十一條第二款規定的情形。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理，沒有法律依據。類似的案例：最高人民法院于2017年6月對新疆金匯控股集團有限公司、山西臨汾市政工程集團股份有限公司、新疆昌源水務集團阜源有限公司因與被上訴人新疆阜康產業園管理委員會關于《新疆阜康某園區揚水工程投資建設-移交（BT）合同》糾紛一案的判決民事合同進行審理和判決。最高人民法院關于重慶市圣奇建設（集團）有限公司與黔西縣人民政府、黔西縣交通運輸局簽訂的《黔西縣人民政府G321朱家寨至馱煤河段改造工程建設框架合作協議書》、《G321黔西朱家寨至馱煤河公路改造工程補充協議》，在2018年2月的終審民事判決書中認為《框架協議》系政府與社會資本合作的投融資協議，是平等主體間簽訂的有效的民事合同。
綜上所述，法院在審理過程中，因被告方未提出管轄權異議，法院一般也未依職權對屬于民事合同或者行政合同進行特別界定審理，只是按原告起訴時提起的民事訴訟或行政訴訟進行的審理。因政府與社會資本合作合同既包括有公法的屬性也包括有私法的屬性，是具有行政與民事的復合性合同，如果當事人對于行政管轄或民事管轄沒有提出異議的，法院也沒有進行特別的厘清。也可以說政府與社會資本合作合同的民事合同或是行政合同界線并不是經緯分明脈絡清晰的，法院認識判決也各有不同。
（三）財政部與發改委的觀點
1、財政部的政策。財政部印發《PPP項目合同指南（試行）》要求規范PPP合同管理(財金〔2014〕156號),在PPP合同編制指南的編制說明部分中指出，PPP 從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。同時，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP 項目的規劃、管理、監督等行政職能時，與社會資本之間構成行政法律關系。因此，我國PPP 項目合同相關法律關系的確立和調整依據，主要是現行的民商法、行政法、經濟法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環境保護法》等。這也說明PPP合同既有民事的屬性，也有行政的屬性，既適用民事法調整也適用行政法進行調整。但在爭議解決部分，提出適用仲裁或訴訟，仲裁即商事仲裁，屬于民事合同糾紛，而訴訟則指出“需要特別注意的是，就PPP 項目合同產生的合同爭議，應屬于平等的民事主體之間的爭議，應適用民事訴訟程序，而非行政復議、行政訴訟程序。”
2、發改委政策。發改委編制的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》(發改委 2014.12.2)，在編制原則中分了兩條原則，一條是強調合同各方的平等主體地位，說明合同雙方應屬于民事平等關系。二是強調提高公共服務質量和效率。說明PPP合同的目的是為了公共服務，具有行政屬性。在第二章合同主體的政府權利界定方面，一是指出按照有關法律法規和政府管理的相關職能規定，行使政府監管的權力。這是指政府行使的行政權力。二是政府行使項目合同約定的權利。既包括公法上的行政權也包括私法上的民事權。在第十四章爭議解決方面可以選擇仲裁或訴訟。仲裁為商事仲裁，按民事合同對待，訴訟未明確是民事訴訟或行政訴訟。從財政部及發改委的上述合同指南看，傾向于按民事合同對待。
三、對PPP合同的法律屬性的再判斷
首先，法釋〔2019〕17號所列舉的行政協議中雖然包含政府與社會資本合作協議，但并沒有直接規定政府與社會資本合作協議就是行政協議，而是要求援引司法解釋第一條的規定加以判斷，即只有符合第一條規定的條件才為行政協議，不符合第一條規定的，則不屬于行政協議。法釋〔2019〕17號第一條這樣表述的：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”該規定的認定標準要素與2015年法釋〔2015〕9號認定標準幾乎相同，只是從表述上看少了職責要素。因此，PPP協議并不能簡單的認定為行政協議，而要根據協議的具體情況或內容加以甄別。
第二，關于判斷標準。職責要素是行政機關行使行政行為的基本要素，在本條的目的要素、內容要素中實際包含了行政機關的職責要素，即包括:1、主體要素，協議一方為行政機關；2、目的要素，為了實現行政管理或者公共服務目標；3、內容要素，協議內具有行政法上的權利義務內容；4、意思表示要素，協議雙方當事人必須協商一致。因此，從法釋〔2019〕17號第二條的規定看，政府與社會合作協議屬于行政協議或是民事協議需要用第一條的標準進行分析判斷，符合第一條標準，協議具備第一條的四個要素的，則為行政協議，否則，則為民事協議。
行政協議實為“行政+協議”，“行政”屬于公法調整的范疇，“協議”來源于私法，行政協議既屬于公法的性質，也具有私法的表征，行政協議與民事合同雖然分屬行政法與民法不同的領域，但現代法律公法與私法在不斷的融合，行政協議與民事合同之間的法律邊界并不是黑白分明的，在內涵和外延上往往存在交叉、重疊，存在較多的模糊地帶。特別是政府與社會資本合作合同體現的是政府在行政管理和社會治理中以公權引入私權的多元共治，系公法與私法的融合（見唐清利《公權與私權共治的法律機制》），給行政協議與民事合同的劃分又增加了難度。
第三、法釋〔2019〕17號的四要素中的主體要素屬于形式判斷要素，行政合同內容屬于行政機關行使行政權力的行為，合同當事人必須是行政機關，也包括被法律、法規或規章授權或者政府行政機關委托的組織。如行政訴訟法第二條第二款規定：前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為；第二十六第五款規定，行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告。但僅憑主體不足以判斷協議的性質，一方主體是行政機關的協議并不全是行政協議，如行政機關采購自用辦公用品的合同，不是行使行政權力的行政管理行為，而是平等主體間的市場交易行為，行政機關所簽訂的該類合同則為民事合同而非行政協議。因此，區別是否為行政協議除了看主體形式要素外，還要看實質要素，即協議的目的要素和內容要素。張樹義教授在對行政協議的適用范圍一文中指出，協議的目的要素指，協議的簽訂是為了實現行政管理或者公共服務目標，包括行政機關的經濟管理、社會管理、公共服務等目標。行政協議是為了更加有效，在有限的財政能力下，高標準、高效率、高產出的實現行政管理和公共服務目標，為完成一定的行政管理或者公共服務目的而存在，行政機關超越了私權利，不是為了本機關而訂立的協議，而是為實現行政管理和公共服務目標而訂立的協議。
如海達建設集團有限公司與寧波市鄞州區高橋鎮人民政府《BT合同》糾紛案件：法院判決認為：根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條的規定，行政協議是指行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。本案中，被告內設機構高橋新村辦訂立《BT合同》的目的在于保障高橋鎮蘆港上施地塊安置小區的順利建設和交付，系被告出于實現公共利益的目標而訂立的合同，屬于行政協議的范圍。在被告主體方面，涉案《BT合同》雖由高橋新村辦訂立，但該新村辦屬被告下屬的內設機構，其不具有獨立的行政主體資格，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條第二款的規定，寧波市鄞州區高橋鎮人民政府作為高橋新村辦的設立機關，其作為本案被告主體適格。協議的內容要素是指，協議內容具有行政法上的權利義務內容。
行政法上的權利義務表現為：（1）主體的不平等性，在行政協議中行政機關與合同相對方是主體不平等的，行政主體享有選擇合同相對方的權利，而合同相對方卻沒有選擇行政主體的權利；（2）行政主體簽訂協議是以職責為前提，雖然法釋〔2019〕17號第一條未表述所訂立的協議在行政機關法定職責范圍內，但是行政機關具有行政管理或公共服務的職責，行政機關在職責范圍行使權利和履行義務是行政機關的基本前提要求。行政主體的職責是法律、法規、規章或上級行政機關賦予的，行政主體不可放棄，否則則構成不作為，失職或續職，當然行政權關也不可超越職權行事，否則，行為可能會被認定違法或者無效；（3）行政主體享有優益權，行政優益權是國家為行政主體行使職權提供的行為優先條件和物質保障條件。行政主體在行政合同中所享有的較合同相對人優先的權利，依法選擇合同相對方的權利、對合同履行的指揮權、監督權、單方面變更和解除合同的權利，和對于合同相對人的行政制裁權等，行政行為的推定有效性，即行政行為一經作出，只要未被有權機關正式撤銷，即使違法或不當，也被推定為有效。在行政復議和行政訴訟期間，只要沒有法律上的特別規定，原則上不停止該行政行為的執行。
如陜西高級人民法院（2016）陜行終104號判決書認為：從簽訂《協議》的內容可以看出，由三被上訴人有關項目負責同志代表政府項目實施監管方，與該項目建設競標人簽訂該《協議》；簽訂該《協議》的目的為實現公共利益或者行政管理目標；雙方簽訂《協議》的地位不對等，三被上訴人與上訴人屬于管理與被管理關系，三被上訴人處于主導地位；三被上訴人是根據寶雞市政府專題會議精神，由三被上訴人與上訴人簽訂該《協議》，在法定職責范圍內；且該《協議》內容具有行政法上的權利義務。本案所涉《協議》屬于行政協議。因此，法釋〔2019〕17號并沒有規定PPP合作協議為行政協議，而是要通過協議的主體要素、目的要素、內容要素等加以判斷。
第五，現有立案制度的影響。首先，由于我國法院施行的是民事、行政案件分別由民事審判庭、行政審判庭管轄審理的制度，二者案件在審理所使用的法律、程序有所不同。而法院在立案時采取的登記制，并不是審查制，立案窗口對于案件材料僅進行形式上審查，并不對合同是行政協議或者民事合同加以審查判斷，對于是行政協議或是民事協議的判斷和審理，則是由立案后的承辦法官或合議庭成員進行審理，如果立的民事案件而經法院審理后認為是行政協議，勢必會被法院不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回起訴，反之，如果立的是行政案件，經行政審判庭審理結果是民事合同，則也會以案件不屬于行政案件審理范圍被裁定駁回的情況。這無形中增加了當事人的訟累，浪費司法資源，也造成糾紛和爭議無法得到及時解決。
第六，行政訴訟僅審理“民告官”的案件，并不審理“官告民”的案件。如果將政府與社會資本合作合同認定為行政協議，那么該協議中政府方的權利則不能通過行政訴訟或者行政復議解決，只能通過政府方行使行政優益權作出行政決定。而行使行政優益權，必須遵循法律、法規規定的程序，在法律、法規規定的范圍內行使權利，由于政府與社會資本合作當今無論從實體方面或者從程序方面法律法規供給都存在缺失，政府難以找到相到相應的法律、法規行使行政優益權作出行政決定。況且，在政府與社會資本合作合同履行過程中雙方產生某些爭議可能就是純民事性的爭議，如政府方與社會資本方關于合作出資問題、關于工期問題等完全屬于商務方面的糾紛，也不適宜政府方行使行政優益權，而合同又被認定為行政協議的前提下，政府方既不能提起行政訴訟也無法提起民事訴訟，使政府方面臨無法通過司法途徑解決爭議獲得司法救濟的局面。
四、政策主張
綜上所述，對于政府與社會資本合作合同的屬性問題，筆者認為：
一是凸顯民事屬性。因政府與社會資本合作合同主要約定的是基礎設施建設、公共服務項目的融資、建設、運營權利義務關系，根據“近因理論”以最接近合同的因果鏈條、主要因素等法律關系確定合同的法律定位和性質，雖然政府與社會資本合作合同是為了公共利益，但政府方與社會資本方是通過合作、融資、建設、運營等民商事行為完成的，雙方的法律關系（權利義務關系）也是圍繞合作、融資、建設、運營而產生和形成的，民事行為更為接近合同內容，政府與社會資合作合同劃規民事合同的范圍更為妥當，
二是兼顧行政屬性。如果PPP合同在履行過程中涉及行政管理、政違法等情形，需要政府作出行政行為或行使優益權的，可以由社會資本方通過行政訴訟、行政復議的方式對其合法性、適當性進行審查，以維護社會資本方的合法權益。
總之，上述做法既有利于在實務中減少行政協議與民事合同之間的爭議，也有利于合同當事人化解矛盾，維護地方政府和社會資本方持續參與PPP項目的信心和利益。
參考文獻：
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作者簡介：邱學金，河南正潤律師事務所主任，二級律師，法律碩士，河南省財政廳PPP入庫法律專家，鄭州仲裁委仲裁員，專業從事政府與社會資本合作、民事合同、行政協議、土地開發、拆遷、工程建設、投融資法律業務及研究,本人及所帶領的團隊擔任四十余家政府、企事業單位法律顧問。
豫公網安備 41170202000364號